El derecho a ser oído en la restitución internacional de menores-Un fallo que abre la discusión.

Título: El derecho a ser oído en la restitución internacional de menores. Un cambio de paradigma en el marco del Convenio de La Haya de 1980. Un fallo que abre la discusión ("D., H. A. c/ L., E. M. s/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES" -JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 4 — 10/07/2017)

Autor: Mastrángelo, Fabio Publicado en: La Ley Online

Los hechos que dan lugar al caso son los siguientes: se trata de una familia radicada en España y la madre, la Sra. L., decide viajar a la Argentina acompañada de sus hijos, sin autorización paterna, es decir de manera ilícita. Estos hechos no son controvertidos en el expediente. Ante la situación, el padre, Sr. D., inicia en Madrid el pedido de restitución internacional de los menores en procura de obtener el regreso de sus hijos a esa ciudad. El expediente iniciado transitó en Argentina por todas las instancias judiciales pertinentes, hecho que habla por sí mismo de los tiempos que requirió arribar al pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CS).

El 15 de diciembre de 2016, se pronuncia el tribunal de primera instancia a efectos de que se proceda a la ejecución de la sentencia dictada, confirmada por la Alzada, y habiéndose desestimado los recursos extraordinario y de queja interpuesto ante la Excma. CSJN. La audiencia a los fines de acordar la restitución de los niños de manera consensuada se celebra el 24/02/2017, sin embargo, el progenitor no comparece, motivo que lleva a que su letrada patrocinante solicite al tribunal que de curso al retorno conforme las indicaciones acordadas. Pocos días después la demandada solicita que se fijen medidas a fin que se garantice el retorno seguro para sus hijos, acorde lo dispone el art. 2642 del Cód. Civ. y Com., atento existir una resolución dictada por el Juzgado español, en el que se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad al padre, otorgándole en forma inmediata la guarda y custodia de los jóvenes, como así también el uso del domicilio familiar, a su arribo a Madrid. Además establece un régimen de comunicación de los menores con su progenitora, consistente en un fin de semana al mes, lo que contrariaba el retorno seguro dispuesto.

Acto seguido la magistrada toma una serie de medidas otorgando la guarda provisoria de los jóvenes en favor de su madre, por el plazo de tres meses. Atribuye el hogar conyugal a la Sra. L. y a sus hijos por el mismo plazo (consecuentemente, la exclusión del Sr. D.) y también establece —por igual término— un amplio régimen de comunicación provisorio entre el progenitor y sus hijos. Finalmente fijó la suma de mil setecientos euros ( 1.700) en concepto de alimentos provisorios a cargo del Sr. D., por el plazo de tres meses, ordenando que en caso de verificarse incumplimiento, la Autoridad Central deberá procurar que se provea dicho sustento por las vías pertinentes, sin perjuicio de las ulteriores acciones de reembolso que correspondan contra el obligado al pago.

Asimismo, decidió que los pasajes aéreos debían ser solventados por el Sr. D., y ordenó que la Autoridad Central gestione ante los Tribunales de España el dictado de la resoluciones penales y civiles correspondientes, a fin de que pueda darse estricto cumplimiento a lo ordenado, debiendo comunicar dicha circunstancia a su Juzgado en el plazo determinado, como asi también que preste la correspondiente asistencia jurídica y sanitaria que el grupo familiar requiera en los términos del art. 7º de la CH 1980.

Igualmente, justifica lo expresado en su sentencia primigenia, en la que señala de manera exhaustiva los argumentos por los cuales debería proceder la restitución de ambos menores; sin embargo, cuando analiza la "Interpretación de la voluntad de los jóvenes", cita la audiencia celebrada al efecto, de la cual se extrae que los menores expresaron "...su irreductible voluntad de no regresar a España, salvo para vacacionar con su progenitor...", que "...no quieren ser tratados como objetos, que ya son grandes para decidir, y que quieren seguir teniendo relación con su progenitor, al que en este momento le hablan y no les responde, y que la verdad es que quieren tener un buen vínculo con él, y que si no se respeta su voluntad no querrían verlo más", agregando que "en la Argentina tienen sus amigos del colegio, escuela, familia ampliada y club, pues en España solo tienen a su papá. Imploran los nombrados que se respete su decisión".

Ese mismo día, ocurre algo que cambia radicalmente el proceso, y es que los menores se presentan con patrocinio letrado en el expediente.

Advertimos como transcurrieron seis meses desde que estaba dispuesta la restitución de los menores, con instancias dilatorias y medidas que desde nuestra óptica no debieron proceder.

No podemos dejar de mencionar que el caso ameritaba echar mano al uso de las comunicaciones judiciales directas, a modo de tomar contacto con su par español, y definir todas las cuestiones señaladas precedentemente.

En concreto, al interrogante efectuado en un inicio, ¿estamos en condiciones de darle respuesta? Indudablemente aquel menor no es el de hoy, empero esta circunstancia ¿exige o no la modificación del CH1980?

Pensando mientras escribimos, solo nos animamos a enunciar además del interrogante los siguientes aspectos:

1) El derecho del niño a ser oído debe ser un derecho inalienable que el juez tiene que plantear al inicio del proceso para verificar su negativa al retorno y su correlación con el grave riesgo que implicaría el mismo.

2) Estamos ante un caso concreto, que no implica dejar de lado lo que viene sosteniendo la jurisprudencia de la CS sobre restitución internacional de menores, pero que es una luz de advertencia para el futuro.

3) A nuestro entender, el fallo abre una puerta peligrosa en la que los menores (y porque no los padres sustractores) pueden comenzar a echar mano a figuras legales dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales, que permiten como en el caso, una vez ordenada la restitución, acudir al proceso con representación legal, desvirtuando lo prescripto en los tratados internacionales.

4) La doctrina viene manifestando la necesidad de contar con jueces especializados en la materia, de ello deviene necesaria la concentración de competencia de los jueces en la materia, que ya ha demostrado probada efectividad.

5) El tiempo en la ejecución de las decisiones se torna en el nudo gordiano del instituto, de ahí que la recomendación de la Comisión especial de La Haya reafirmando la obligación de Estados para proveer mecanismos apropiados mediante legislación, procedimientos escritos o protocolos, para asegurar el retorno no forzado y de manera expeditiva; se vea reflejada en nuestro país con la creación del Protocolo de Actuación para el funcionamiento de los convenios de sustracción internacional de niños y la ley 10.419 sobre Procedimiento para la Aplicación de los Convenios sobre Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes y Régimen de visitas o Contacto internacional vigente en la Provincia de Córdoba.

6) Es hora que los jueces controlen acorde los mecanismos constitucionales previstos, la actuación maliciosa de los abogados en los procesos de restitución internacional de niños.

7) Los niños de hoy nos exigen redoblar esfuerzos a todos los operadores jurídicos, en aras de procurar brindarles una protección verdadera, justa en tiempo y derecho, a fin de lograr así un mejor presente y futuro para ellos, el desafío es enorme, la responsabilidad es nuestra.