Corresponde suspender la orden de restitución de dos hermanos menores de edad dictada a favor de su progenitor para volver a España a vivir con él, en tanto que a partir de los planteos y voluntades expresadas por los jóvenes con posterioridad a ella, el efectivo cumplimiento de la restitución, que no podría ser sino coactivo y por ende por la fuerza pública, supondría contravenir incluso los propios términos de la Convención de la Haya de 1980 al consagrarse, por un lado, un retorno “brutal” y no “seguro” para los jóvenes, y por el otro, una violación de lo dispuesto por los arts. 4 y 13, penúltimo párrafo “in fine” de la propia Convención mencionada; máxime cuando resolver lo contrario no sólo conculcaría los deseos y convicciones de los jóvenes, sino también el “interés familiar” y específicamente el de su progenitor, al manifestar éstos que de no respetarse su voluntad romperían el vínculo con el mismo.
Sin desconocer el valor y la inalterabilidad de la cosa juzgada como principio, por un lado el interés superior del niño constituye un derecho con jerarquía constitucional (conf. art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), además de todo preferente y que reviste carácter de orden público e irrenunciable (art. 2 de la Ley Nº 26.061), y por el otro, que actualmente existen previsiones legales expresas (art. 440, segundo párrafo, del Cód. Civ. y Comercial de la Nación) que permiten la revisión de convenios homologados o resoluciones judiciales “si la situación se ha modificado sustancialmente”, en lo atinente a todos los aspectos vinculados con la parentalidad y efectos del divorcio, como ser el cuidado personal, régimen de comunicación, y el resto de derechos y deberes de los progenitores y de sus hijos en materia familiar, con un criterio que desde ya es restrictivo y debe encontrarse justificado en las particularidades del caso en concreto.
No todo convenio homologado ni toda decisión judicial puede ser revisada; sólo podrá efectivizarse tal revisión en los casos donde existe real modificación de la situación que se tuvo en miras al resolver o acordar de tal o cual forma, que amerite una nueva tutela, es decir cuando afecte seriamente la situación familiar o la de los hijos menores, o, en materia alimentaria, si varían sustancialmente la situación del alimentante o la del alimentado.
La Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN), en su art. 12 establece que “1.Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño; 2. con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
En los procesos de familia, la solución del conflicto se debe proyectar para el futuro, en función del porvenir, lo que supone que no se agota la solución en el conflicto puntual y actual, sino que las decisiones que adopten los jueces deben contemplar conflictos latentes que puedan desencadenarse en el futuro.
Los jóvenes deben dejar de ser objeto en la controversia entre los padres, para constituirse en auténticos sujetos cuya opinión sea debidamente valorada de acuerdo a su edad y madurez y, a la par, quede habilitada su participación activa en el proceso.
El interés superior de los menores (art. 3, ap. 1, Convención sobre los Derechos del Niño) “constituye una pauta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de las causas en las que se ven involucrados intereses de aquellos” y ponderando que “cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional”.
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