Autores: Tagle, Graciela - Mastrángelo, Fabio
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AP/DOC/524/2018
Sumario: I. Introducción.— II. El caso, hechos y antecedentes.— III. La resolución del Tribunal de Primera instancia.— IV. Conclusiones.
I. Introducción
La justicia de Santiago del Estero ha sido protagonista una vez más, de un fallo relevante en materia de restitución internacional de menores (3), enfatizando que esta vez no llegó a la instancia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en parte por la buena labor que esa provincia efectuó, llevando adelante una intensa capacitación de sus magistrados en la temática.
Expresamos esto ya que el caso "E., M. D. c. P., P. F. s/ restitución del menor C. D. E. P.", que cursó todas las instancias procesales hasta culminar el 16/06/2015 con pronunciamiento del Máximo cuerpo judicial de la Nación (4), había dejado algunas aristas importantes para discutir, especialmente la referida a la labor del juez de la Red nacional, y su competencia, cuestión que veremos queda muy clara en el fallo que ponemos a estudio.
La residencia habitual y su configuración, cuestión debatida en estos casos, en virtud de la importancia que reviste su contextualización a fin de poder determinar el juez competente para dirimir el conflicto de fondo, ha recibido un tratamiento que merece ser destacado según nuestra óptica.
Finalmente, y sin agotar la riqueza del contenido del pronunciamiento, hemos enfocado el análisis en destacar la celeridad para tramitar y resolver en ambas instancias esta causa y en el efecto dado a la apelación de la sentencia de primera instancia, ya que resulta un tópico de actual debate en los foros de codificación internacional.
II. El caso, hechos y antecedentes
El progenitor inicia demanda de restitución internacional del menor, en contra de su exesposa, indicando que contrajo matrimonio con la demandada en el año 2005 en la provincia de Córdoba y de esa unión nació el niño A. A. A., en el año 2006. Que en 2007 se instalaron en Uppsala, Suecia, por lo que todos son ciudadanos suecos. Que vinieron en pocas oportunidades a Argentina y más precisamente a Santiago del Estero a visitar a la familia de la madre. Que en 2014 viajó solamente la progenitora a Santiago del Estero debido a las obligaciones escolares que su hijo tenía.
Afirma que su hijo habla muy bien el idioma sueco, con el cual puede expresarse sin límites y que al idioma español lo habla sólo con la madre, entiende y tiene escasa fluidez porque su vocabulario es más limitado, ya que no es su lengua natural. También habla algo de inglés y alemán. Que le gusta compartir tiempo con sus abuelos paternos que viven en Uppsala y que tiene como hobbie favorito el automovilismo, —GoKart—, desde muy chico. Es por esa causa que decidieron viajar a Berlín, Alemania, toda la familia, ya que esta afición en Suecia es muy costosa. Además la educación del niño estaba garantizada ya que en Berlín, tienen convenio con la escuela sueca, es decir que continúa con el mismo programa curricular, que le permite no atrasarse ni perder su educación.
En agosto de 2017 se trasladaron a Berlín, alquilaron esa esa ciudad y mientras permanecían allí, por insistencia de la demandada decidieron planificar pasar las fiestas de fin de año en Santiago del Estero, teniendo en cuenta que hacía varios años que no visitaban a la familia materna del menor. La demandada se encargó de comprar los pasajes de ida y de regreso, cuyas fechas fueron para el 07/12/2017 y de regreso el 10/01/2018.
Para poder concretar este viaje y teniendo en cuenta que el período de receso escolar comenzaba el 22/12/2017 hasta el 07/01/2018, solicitaron el permiso correspondiente en el colegio del niño y también hablaron con los maestros de las áreas curriculares para que le asignen la tarea con la que debía cumplir el niño en ese tiempo hasta reintegrarse.
Ya en Santiago del Estero se instalaron en la casa de la hermana de la demandada y a los pocos días llevaron al actor a la Comisaría cercana a realizar una denuncia de extravío del DNI argentino, que lo tenía desde el año 2005; trámite del que se encargó la accionada. Al día siguiente, fueron a hacer el pedido de DNI en la Terminal de Ómnibus.
Luego sucedieron varios hechos extraños en el domicilio en el que comenzaron a desaparecer sus cosas tales como billetera, pasaporte, etc., que fueron devueltas por su esposa luego de una semana. El 09/01/2018 ella y su hermana le manifestaron que su presencia en la casa ya no era deseable. Ése mismo día lo despiertan de la siesta y una señora que no conoce le dice que tiene un juicio en su contra y que debía firmar unos papeles, a lo que él se negó, por lo que luego de asesorarse hizo la denuncia por la restitución de su hijo ante la Embajada de Suecia en Argentina, dejando planteada la necesidad de aplicación del Convenio de la Haya para el caso concreto.
La Jueza acoge favorablemente el pedido, ordenando la intervención de todas las partes interesadas, Ministerio Público, Autoridad Central de la República Argentina, libra oficio a la Juez de la Red Nacional de Jueces de para la protección y restitución de niños, niñas y adolescentes, se notifica la Asesora Tutelar de Niñas, Niños, Adolescentes e Incapaces y a la Sra. Fiscal de Feria.
En su contestación la madre del menor se pronuncia solicitando el rechazo de la restitución internacional requerida por improcedente por falta de acción, excepción que deja planteada en contra de la demanda. A su vez afirma que no es procedente la aplicación del proceso previsto en la Convención de La Haya de 1980 ya que el solo hecho de que el niño ingresara al país junto a sus progenitores, prueba que la situación de sustracción internacional ilícita —en tanto supuesto previsto en la Convención— no se ha verificado en este caso.
Tampoco se da la situación de retención ilícita puesto que ella junto al progenitor y el niño se trasladaron y fijaron domicilio en Argentina. Invoca que hasta la separación del matrimonio, el derecho de custodia fue ejercido de manera conjunta pero como no fue resuelto quien ejercería la titularidad en el futuro, continuó de pleno derecho ejerciéndola ella. Que no puede demostrar la actora que efectivamente ejercía el derecho de custodia o que fue impedido de ello por su parte.
Que el centro de vida del menor no se encuentra en la ciudad de Uppsala, Suecia, sino en esta provincia por voluntad conjunta del actor y la suscripta. Afirma que la residencia habitual del niño se halla en Santiago del Estero y no en Uppsala, Suecia. Que la residencia habitual no está vinculada necesariamente al lugar en el que un sujeto permanece durante mayor cantidad de tiempo (simple residencia) sino por aquel en el que la misma se ha establecido y ha fijado vínculos y un centro de vida con perspectiva de futuro. Que la suscripta junto a su grupo familiar tuvieron una historia de vida itinerante, en la que en numerosas ocasiones se trasladaron de un estado a otro en busca de mejores condiciones de vida, en particular para su hijo.
Que el papá del menor no cuenta con empleo en Europa. Que el hecho de que el matrimonio fijara residencia definitiva en Argentina era públicamente conocido por los vecinos del lugar. Que la documentación vinculada al pase del niño a una escuela Argentina no pudo ser tramitada en razón de que las autoridades del establecimiento escolar en Alemania, requieren para otorgar el pase que se indique el establecimiento al cual el menor asistirá en esta provincia, lo que motivó que los boletos de avión fueran sacados ida y vuelta a Berlín, pues era necesario volver a Alemania a completar los trámites referentes al pase escolar. Que el domicilio real denunciado en Uppsala por el padre es falso, ya que es el del departamento que fue vendido en agosto del año 2017. El actor no tiene domicilio en Suecia. Que todo lo expuesto indica falta de acción, la que se opone como excepción en contra de la demanda. Opone excepción de falta de legitimación activa ya que el actor no ha acreditado que detentaba el derecho de custodia del niño. Afirma que ambos ejercieron de modo conjunto el derecho de custodia del niño, que en el marco de ese ejercicio conjunto resolvieron trasladarse a Argentina e instalarse en esta provincia y que de pleno derecho ella continúa ejerciendo el derecho de custodia en forma exclusiva, a partir de que el matrimonio se separara de hecho y el progenitor se retirara del domicilio de ellos. Subsidiariamente, contesta demanda y pide su rechazo.
III. La resolución del Tribunal de Primera instancia
Como lo hemos indicado en la introducción del presente trabajo, limitaremos nuestro análisis a temas puntuales de la decisión, en tanto que la misma amerita un tratamiento más exhaustivo, pero un criterio lógico de extensión nos priva de esa tarea.
III.1. La residencia habitual
El caso en estudio es complejo en lo que a residencia habitual refiere. Nos preguntamos: ¿Es Santiago del Estero como lo dice la progenitora? ¿O es Suecia como sostiene el progenitor peticionante? ¿O lo es Berlín, donde asistía al colegio el niño y habían comprado el pasaje para el retorno? Entrando a analizar la cuestión es claro que la residencia habitual de un niño cuyos padres conviven es la de sus padres y ninguno de ellos puede cambiarla salvo consentimiento expreso o una orden judicial al efecto.
Así en el contexto planteado la residencia habitual será el lugar que escogen ambos voluntariamente con intención de establecerse para desarrollar su vida. Y el propósito de establecerse requiere la Intención conjunta de hacerlo con cierto grado de continuidad para ser descripto como tal. Cierto grado de continuidad e intención de "establecerse" son dos elementos integrativos de la asunción de una residencia habitual. El establecerse con cierto grado de continuidad para desarrollar la vida nos lleva a concluir que es para constituir ese lugar como centro de vida. Por último, tendremos en consideración las circunstancias de cada caso en particular, la edad del niño y las acciones llevadas adelante por el niño y sus padres sin reparar si permanecen en el lugar, días, meses o años (5).
Con este análisis, desechamos Santiago del Estero pues precisamente viajan a esta provincia con una serie de detalles que indican firme intención de retornar al lugar de residencia habitual, tales como pasaje de regreso a Berlín previsto para el 07/01/2018, permiso que el padre suscribió en la escuela con el "compromiso de recuperación de la currícula por su hijo al regreso. Es decir ni la intención conjunta y menos la de permanecer están presentes. De todo ello se colige que la familia se traslada por un período acotado para pasar unas vacaciones y que a la fecha prevista para el regreso, retornarían, por lo que deviene en retención indebida la permanencia del niño en Santiago del Estero.
También se suma a ello un hecho importante: cuando están en Santiago del Estero comienzan a manifestarse los problemas entre los esposos haciéndole saber la hermana de la progenitora al progenitor "que su presencia en la casa ya no era deseable" y a continuación "una señora que no conoce le dice que tiene un juicio en su contra y que debía firmar unos papeles que referían al divorcio". Es claro que ya no podemos seguir hablando de voluntad común para establecerse en Santiago del Estero sino se exterioriza por parte de la cónyuge la intención concreta de pedir el divorcio como también de cambiar unilateralmente el lugar de residencia habitual del menor.
Resulta fácil comprender a la luz de lo dicho que la progenitora no puede cambiar la residencia habitual a su arbitrio, sin consentimiento del otro progenitor ni orden judicial a pesar de que ambos detenten la custodia. Ello surge del propio Convenio (6) el cual nos remite al derecho vigente del Estado en que el menor tenía su residencia habitual, en este caso el Código Sueco: "The Swedish Childrens and Parents Code (Chapter 6). ¿Y por qué es el Código Sueco y no el Código Alemán? (7)
Y es aquí que tenemos que descartar que el niño pueda tener más de una residencia habitual (8) y analizar donde los padres de A. A. A. escogieron voluntariamente establecerse con cierto grado de continuidad para desarrollar su vida, es decir constituir su centro de vida (9). No dudamos que en Uppsala, Suecia, pues es en ese espacio donde el niño encontró y encuentra a la luz de la opinión vertida en el tribunal, su mundo real y emocional relacionándolo con el deporte que practica (pesca, karting y gokarting), su escuela, amigos (E.), abuelos paternos y su idioma. Y ello es consecuencia de que en dicho lugar transcurrió la mayor parte de su vida se encuentra integrado y ejerce plenamente sus derechos. Berlín es el lugar del último domicilio, tan sólo el lugar geográfico de la "institución educativa a la que asistió en el último tiempo escogido porque tenía currícula sueca, es una escuela sueca en Alemania". Y por ello fue escogida.
III.2. Cooperación jurídica internacional
Resulta interesante el empleo de la Cooperación jurídica internacional en este caso. La presentación que realiza la Juez de la Red Nacional (10) en materia de protección y restitución internacional de menores —más allá del cuestionamiento a la legitimación— provoca que el Superior Tribunal de Justicia (STJ) se avoque "de oficio". Y ello es novedoso y ajustado a los principios de cooperación jurídica internacional, considerado el soft law que surge de las Convenciones. Es que hay una función de cooperación que tiene el Juez de la Red Internacional de La Haya y que también tiene el Juez de la Red Nacional de cada provincia, con el juez competente en casos en trámite, que consiste precisamente en proveer de asistencia y colaboración al tribunal informando la correcta aplicación del Convenio.
Esta función de cooperación es la que en el marco de estos tratados internacionales le permite presentarse ante los órganos judiciales involucrados en un proceso a los fines de prestar colaboración sin que ello implique otorgarle "participación en el proceso". El STJ, con una claridad digna de destacarse, acepta el avocamiento ex officio ya que es el responsable máximo del gobierno y la administración del Poder Judicial, y como tal debe ser el custodio de su correcto accionar. Dice más: las medidas de contralor y revisión no pueden ser interpretadas como una conculcación a la garantía de independencia que gozan los integrantes del Tribunal, ya que conforme la Carta Magna Provincial, la independencia del Poder Judicial "no comporta un privilegio para los jueces. Por el contrario está instituido en beneficio de los ciudadanos, importando más que un derecho fundamental, una garantía institucional".
En su exposición la Juez de Red nacional expresó que la decisión tomada por la Cámara de Apelaciones de "cambiar el efecto del recurso afecta el "interés superior del niño", el cual —por natural consecuencia de lo decidido por la Cámara de Apelaciones— debe retornar —nuevamente— a esta provincia a esperar la firmeza de la resolución, con todas las implicancias que ocasionará el tiempo que insumirá este proceso desde la sustanciación de la apelación hasta una resolución de Cámara de Apelaciones y un eventual recurso de casación por ante esta sala en lo Civil y Comercial".
Para justificar su intervención sostuvo que "el art. 193, inc. 2º, apart. c de la Constitución Provincial establece que el STJ entenderá en los casos de "gravedad institucional", y por tanto ello implica que, como cabeza de uno de los poderes del Estado, una de las funciones es la de avocarse al conocimiento de una causa que refleja o trasunta una gravedad institucional que no le permite, por su propia premura y los derechos e intereses en juego, quedar sujeta a los avatares que importa el consumo de tiempo por el proceso judicial (11)".
Los motivos invocados fueron la responsabilidad del Estado Nacional ante el incumplimiento del art. 11 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH1980) —que establece un plazo de duración de seis semanas— y el interés superior del niño, de raigambre convencional.
Desde luego, esta acción fue cuestionada por la demandada entendiendo que existía falta de legitimación, y que se excedía las facultades de ley al intervenir el órgano superior en un proceso de restitución.
El STJ al entrar a la revisión advierte en su razonamiento tres cuestiones que afectan la logicidad del fallo: 1) no se está ante un proceso de familia; 2) no se advierte que el efecto del recurso haya afectado el interés superior del niño; y 3) el efecto no suspensivo asignado al recurso no afecta el principio de la doble instancia que podría tornar abstracto una ulterior revisión del fallo en el recurso de apelación, por haberse consolidado el traslado del niño a Suecia.
Diremos que, en primer lugar, resalta que no se está frente a materia de familia ya que no está en análisis dirimir sobre la custodia del niño sino una situación de hecho, precisamente la sustracción internacional del menor regida por convenios internacionales, es decir estamos en materia de Derecho internacional privado y sabido es que la inobservancia a las normas del CH 1980, como es el plazo para resolver, trae aparejada la responsabilidad del Estado.
En segundo lugar, el objeto-fin es garantizar la inmediata restitución del menor trasladado o retenido ilícitamente en un estado distinto al de su residencia habitual. Ello a fin de que el juez de la residencia habitual sea la autoridad judicial competente para tratar la guarda o custodia una vez que ha acontecido el retorno. Vale decir, sitúa al juez en el objeto del proceso desechando todo análisis relativo a la custodia (art. 16 CH1980). Consecuentemente la celeridad se erige en un principio de observancia obligatoria con fundamento en que las decisiones relativas a los niños requieren tratamiento urgente desde que el transcurso del tiempo puede tener consecuencias irremediables, afectando su interés superior. Ya lo ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), al examinar la cuestión de los plazos y ha sancionado a los Estados por violar los derechos de los niños debido a demoras injustificadas en la tramitación de los casos en virtud del CH1980 (12). El tercer punto será tratado infra, ya que consideramos merece un análisis más detallado.
III.3. El efecto "devolutivo" otorgado a la sentencia de grado
Nos encontramos en un punto neurálgico del procedimiento llevado a cabo en la jurisdicción santiagueña, ya que inmediatamente dictada la sentencia por el juez de grado, y ante el recurso de apelación efectuado por la demandada, el mismo fue concedido en primera instancia con el efecto devolutivo, lo cual en los hechos implicó el retorno inmediato del niño a Suecia.
Ante ese hecho, la parte demandada presentó recurso de Queja solicitando el cambio del efecto de la apelación concedida, y la Cámara de Apelaciones de 2ª Nominación modificó dicho efecto y dispuso que la apelación deba tener efecto suspensivo.
El Alto Cuerpo judicial en primer lugar no duda en ratificar que el proceso ha tramitado en el marco de la CH1980, cuyo norte es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes, mediante el restablecimiento de la situación anterior al traslado o retención ilícita a través de la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos, unilateralmente, puedan cambiar la jurisdicción a su criterio, para obtener una decisión judicial que los favorezca.
Resalta que la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero mantuvo —siguiendo el modelo norteamericano— en lo organizacional, el autogobierno del poder judicial, asignando la función al STJ como " órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes" (art. 187, CP), el cual, ejerce el gobierno con todas las potestades necesarias.
Delimitado así el marco normativo aplicable, y con tales conceptos como norte, por encontrarse en juego la responsabilidad del Estado argentino en la protección del interés superior del menor, así como la gravedad institucional concerniente a la preservación de la garantía institucional del debido proceso, como elemento integrante del orden público internacional argentino, se justifica que más allá de la legitimación de las presentantes, el STJ se avoque "de oficio" al tratamiento de la cuestión planteada, interviniendo en la revisión de la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones por la que se dispuso el cambio de efecto del recurso de apelación en trámite en las instancias inferiores.
Acto seguido indaga los argumentos invocados por el inferior para hacer lugar al recurso de queja y modificar el efecto del recurso, reflexionando lo que sostiene la Cámara, que la aplicación del art. 504, inc. 4º del Cód. Proc. Civ. y Com., sumado al breve plazo otorgado en el fallo de primera instancia para hacer efectiva la restitución internacional del menor a Suecia (diez días corridos), tornaría ilusorio el derecho del quejoso a que ese tribunal revise lo decidido por el Juez de primera instancia, circunstancia esta que lesiona —a criterio de los integrantes de la Cámara— no sólo el derecho de la doble instancia de raigambre constitucional, sino también el interés superior del niño.
También se pronuncia la Excma. Cámara en el sentido que el efecto devolutivo con el que se concedió el recurso de apelación, al implicar el cumplimiento inmediato de lo dispuesto, puede tornar abstracto el ulterior tratamiento o resolución del recurso de apelación (13), resultando inconveniente dicho efecto porque provocaría la irreversibilidad de la situación generada por el cumplimiento de la sentencia en crisis, por haberse consolidado el hecho de la traslación del niño al estado sueco.
Resulta necesario aclarar en este punto, que en realidad debe usarse el término efecto no suspensivo, en vez del tradicional efecto devolutivo, ya que esta expresión carece de sentido actual (14), pues los jueces inferiores no ejercen competencia por delegación de los órganos judiciales superiores y la división del proceso en dos o más instancias sólo importa una distribución funcional dentro de una misma clase de competencia (15).
Si bien referirse al efecto no suspensivo como devolutivo o en el solo efecto devolutivo tiene mucha tradición en el derecho, es claro que la suspensión y la devolución, constituyen dos efectos perfectamente distinguibles que no deben confundirse. El recurso tiene efecto suspensivo cuando impide el cumplimiento de lo resuelto en la resolución impugnada. Será no suspensivo en caso contrario.
En cambio, el efecto devolutivo refiere al órgano que resuelve la impugnación, con lo que tiene efecto devolutivo la impugnación que hace que la resolución esté a cargo del órgano jurisdiccional superior al que la dictó, mientras que por el efecto no devolutivo el mismo órgano que dictó la resolución es quien la resuelve. Así, un recurso puede tener efecto suspensivo y devolutivo (16), o suspensivo y no devolutivo (17), o efecto no suspensivo y devolutivo (18).
Efectuada esa aclaración técnica respecto del efecto recursivo, expresamos nuestra aceptación acerca de ese carácter otorgado al recurso en el caso, pero no sin antes efectuar algunas precisiones sobre dicha posición.
En este sentido, es razonable entender que una de las formas posibles de evitar dilaciones innecesarias en el trámite de la restitución del menor consiste en autorizar la ejecución de la orden aunque estén pendientes de resolución los recursos de apelación. De igual modo, no puede afirmarse que la ejecución inmediata sea incompatible con el objeto o la finalidad del proceso judicial en particular (19). Por el contrario, bien puede ser considerada como una de las formas posibles de dar cabal cumplimiento a las obligaciones expresamente previstas en el Convenio de La Haya de 1980.
Cabe señalar que el tema ha sido tratado en leyes provinciales, como así en proyectos de ley que existen a la fecha; además de haber tenido recepción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.
III.3.1. Ley 10.419 sobre Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de niñas, niños y adolescentes y régimen de visitas o contacto internacional (20)
La provincia de Córdoba ha sido pionera en la materia (21), sancionando una ley especial para el procedimiento de restitución de menores.
Puntualmente el art. 16 de la ley 10.419 dispone que "El recurso de apelación será concedido con efecto suspensivo, salvo cuando el juez advirtiere que existen motivos suficientes para otorgarlo con efecto devolutivo"(22).
Es decir, con manifiesta propensión al activismo judicial (23), y el juez como verdadero director del proceso, deja en sus manos la decisión de otorgar el efecto del recurso, en una u otra dirección, a resultas de lo que ocurre en el caso concreto.
Es así, que existiendo una sentencia de grado que ordene la restitución del menor, y ante la apelación de ese veredicto con decisión en el mismo sentido, los jueces no deben dudar en ordenar la restitución del menor con efecto no suspensivo, de ese modo, pensamos, se otorga seguridad jurídica a la parte que solicita la medida, quien puede volver al estado de su residencia habitual a resultas de lo que ocurra en el proceso. Los recursos que otorgan las leyes internas han sido pensados para casos domésticos (24).
III.3.2. Recepción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La cuestión del efecto recursivo ha recibido tratamiento en el Alto cuerpo interamericano quien se pronunció respecto del recurso en el Informe 71/00 (25); expresando que "La Comisión considera que, en principio, la ejecución de una sentencia no implica necesariamente que la instancia judicial se haya agotado, pues pueden quedar pendientes de decisión recursos de apelación interpuestos por las partes. En el presente caso, si bien la sentencia de la Cámara Civil se había ejecutado con el reintegro de la niña a su padre y a la jurisdicción española, el procedimiento ante las instancias judiciales argentinas no se había agotado hasta tanto la Corte Suprema dictó sentencia el 25 de agosto de 1995 y rechazó el recurso extraordinario de apelación presentado por la peticionaria".
En el caso, la Comisión concluye que la sentencia dictada por la Corte Suprema del 25 de agosto de 1995 que rechaza el recurso extraordinario de apelación agota los recursos internos y que con la misma se ha cumplido con el requisito establecido en el art. 46.1.a) de la Convención.
En esa oportunidad, se tramitó ante las autoridades argentinas una solicitud de restitución de un menor presentada por las autoridades españolas en el marco de la Convención de La Haya. Lo que estaba en juego en consecuencia, no era la custodia de la niña "Z", sino su restitución o no al lugar de su residencia habitual, mientras se decidía su régimen de custodia.
La CIDH expresa que la doctrina y el derecho procesal de la mayoría de los países del continente, en general, distinguen entre los efectos devolutivos (no tiene efecto para impedir la ejecución de la decisión ni paraliza el curso de la acción principal) y suspensivos (paraliza la ejecución de la decisión hasta que se decida sobre el recurso) de la interposición de apelaciones y recursos contra las decisiones judiciales.
En ese orden de ideas observa que el Estado tiene la facultad de diseñar el sistema procesal de recursos en materia civil, por lo que sólo está obligado a garantizar un proceso con las debidas garantías en los términos del art. 8º.1. de la Convención. Los recursos de apelación, en tanto pueden en ciertos casos constituir remedios contra violaciones de derechos fundamentales consagrados por la Convención Americana, deben ser además efectivos en los términos del art. 25 de dicha Convención.
Con meridiana claridad se deja sentado que la Comisión advierte la ejecución de una orden de restitución de un menor en cumplimiento del CH1980, antes que se decida el recurso de apelación extraordinario interpuesto por la parte interesada, no puede ser considerada, per se cómo incompatible con el art. 8º.1 ni el art. 25 de la Convención. La determinación de si dicha ejecución puede llegar a constituir una violación de la Convención depende de las circunstancias particulares de cada caso concreto.
Como vemos, ya en un caso del año 2000 la CIDH se colocaba en la línea de aceptar, con las vicisitudes propias del caso y a criterio del magistrado, el recurso con efecto no suspensivo para este tipo de procesos restitutorios.
III.3.3. Directrices actuales sobre el tópico
Sólo para citar algunos ejemplos diremos que desde la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado, se trabaja arduamente en el estudio acerca de la revisión de los procedimientos en la rama, requiriendo a nivel judicial plazos abreviados, reducción de instancias recursivas y concentración de competencia, siempre en miras de reducir los tiempos que insume el proceso (26).
En la región este camino se inició en el año 2007 con la ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicación de Convenios sobre sustracción internacional de niños, Procedimiento de República Dominicana por res. SC 408/08, a ello le siguió la ley de Procedimiento de Uruguay de 2012 (27), las Acordadas judiciales de Chile (2015), Panamá mediante ley 24.422 (28); la ley de Procedimiento de Córdoba (2016) y Venezuela (2017), los Protocolos de Actuación de Argentina (29) (2017) y Nicaragua, además del Anexo sobre Sustracción de Niños incorporado en abril de 2016 al Protocolo de Cooperación Jurídica Internacional desarrollado por la Cumbre Judicial Iberoamericana.
En el orden nacional las provincias de Córdoba y Neuquén han receptado en sendos proyectos de ley la posibilidad de otorgar el recurso con esas particularidades con los recaudos que establecen ambas normativas (30).
IV. Conclusiones
Cuestiones sustanciales, procesales y de cooperación jurídica internacional hacen de este fallo un caso testigo. En primer lugar debemos destacar la celeridad en resolver. En tres meses y nueve días se resolvió en ambas instancias. La premura demostrada para el tratamiento de este caso es digno de destacarse ya que a través de la capacitación, la utilización de la figura de la juez de la Red Internacional de Jueces de La Haya cuanto de la Juez Nacional en la protección y restitución internacional de menores, como del uso de las herramientas de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños, es que vamos logrando acortar los tiempos en la resolución de estos casos. Siempre respetando el principio del interés superior del niño, en búsqueda de obtener una rápida resolución en caso de ser trasladado o retenido ilícitamente.
En cuanto a lo sustancial, el análisis efectuado a los fines de desentrañar cuál es la residencia habitual de A. A. A. es por demás acertado. En cuanto a lo procesal, el efecto del recurso tiene espejo en las leyes de Córdoba, Neuquén y el Anteproyecto de ley nacional en esta materia.
Una cuestión que debería haberse previsto es no levantar las medidas de prohibición de salida del país hasta tanto no obtuviera firmeza la resolución cuestionada. Por ultimo existió en este caso una utilización muy importante de la Cooperación Jurídica Internacional. La presentación de la Juez de la Red Nacional ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia es muy oportuna. En definitiva, ya se tenía conocimiento del viaje del menor con su padre y bien lo dice el STJ, por lo que la cuestión a debatir si debía concederse el recurso con efecto suspensivo o no suspensivo era abstracta al momento que se resolvió.
También frente al retorno del menor (31) del que existían constancias en autos, la misma apelación devino en abstracta, cuestión que señala el STJ ya que el caso finaliza con el retorno del menor a su lugar de residencia habitual a los fines que allí se ventilen las cuestiones atinentes a su guarda o custodia, en caso de plantearse. ¿Podría haber resuelto la Cámara rechazar la demanda y traer al niño nuevamente a Santiago del Estero cuando perdió jurisdicción para cualquier cuestión relativa al niño con el retorno del niño a su lugar de residencia habitual? Se puede advertir que son muchas las cuestiones dignas de tratamiento que nos deja este fallo que comentamos en sus puntos sobresalientes. Posiblemente a la luz de lo resuelto los desafíos procesales se erigen como los obstáculos más importantes a sortear en los procesos restitutorios.
(1) Miembro de la Red Internacional de jueces de La Haya; Punto de contacto de IberRed; Ex juez de familia; Coordinadora de la Oficina de Cooperación Judicial Internacional del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba; Capacitadora a nivel nacional e internacional. Miembro de ASADIP (Asociación Americana de Derecho Internacional Privado), Miembro de AADI (Asociación Argentina de Derecho Internacional) y de la FAEP (Federación Argentina de Estudios Procesales.
(2) Profesor de Derecho internacional privado. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. Abogado especialista en Restitución internacional de menores. Miembro de ASADIP (Asociación Americana de Derecho Internacional Privado), Miembro de AADI (Asociación Argentina de Derecho Internacional).
(3) Juzgado de Familia de 3ª Nominación de la Capital de la Provincia de Santiago del estero. Titular del juzgado Norma Carolina Anahuate.
(4) Fallos 333:604.
(5) Ignacio Goicoechea nos dice que "dependerá de las circunstancias de cada caso si la residencia habitual se genera por la permanencia estable en un lugar por el plazo de una semana, seis meses, uno o dos años. La edad del niño, las circunstancias que lo rodean y las acciones llevada adelante por los padres serán los elementos que deberían indicarle
(6) Art. 3º, CH1980 El traslado o retención será ilícito cuando se haya vulnerado un derecho de custodia atribuido a una persona, institución u organismo con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su lugar de residencia habitual inmediatamente antes del traslado o retención y cuando se ejercía en forma efectiva".
(7) Es interesante destacar la función de la Juez de la Red Internacional de la conferencia de La Haya quien a requerimiento de la juez competente se comunica a través de CJD con su par de Suecia y solicita la regulación del derecho de Custodia en aquel estado haciéndolo también con su par de Alemania. Al día siguiente se obtuvo la respuesta que fue trasladada vía correo electrónico a la Juez competente.
(8) BENÍTEZ DE RÍOS BRISCO, María Beatriz, "Residencia habitual", Jurisprudencia citada en Reino Unido — Inglaterra y Gales Re V. (Abduction: Habitual residencie) (1995)2 FLR 992 (Cita INCADAT: HC7E7UKe 45). Es un caso en que la vida de los menores alternaban entre Grecia e Inglaterra, el tribunal sostuvo que su residencia habitual también variaba. El tribunal descartó que tuvieran residencias habituales concurrentes tanto en Grecia como Inglaterra; en: TAGLE DE FERREYRA, Graciela (dir.) — MASTRÁNGELO, Fabio (coord.), Restitución Internacional de Menores —Doctrina de los jueces de la Red nacional y rol de las Autoridades Centrales. Visión Práctica, Ed. Advocatus, 2016, p. 89.
(9) El art. 2613 del Cód. Civil califica los términos domicilio y residencia habitual y dice: "A los fines del Derecho Internacional Privado, la persona humana tiene: a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia". El art. 3º de la ley 20.061 al definir el interés superior del niño en el inc. f) alude al "centro de vida" del niño y agrega que se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia con lo cual se está refiriendo a la residencia habitual.
(10) Dra. Natalia Susana Taboada. Juez de Primera Instancia de Familia de los departamentos Banda y Robles de Santiago del Estero.
(11) Expte. 18.984 — año 2018 — Presentación efectuada por la Dra. Natalia Susana Taboada — Juez de la Red nacional de jueces para la protección y restitución de niños, niñas y adolescentes" en autos: Expte. 628.555.
(12) Véase "Losub Caras vs. Romania Nº 7198", Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 27/07/2006, Referencia INCADAT HC/E/867; y "H. N. vs. Polonia Nº 77710" (01, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 13 de septiembre de 2005, Referencia INCADAT HC/E/811.
(13) Esa situación se dio en autos "Recurso de hecho deducido por A. M. M. en la causa G. C., S. c. M. M., A. s/ restitución internacional de niños", CS, 29/05/2018, pese a la oposición de un padre a la restitución de su hijo a la República de Colombia, la CS consideró que no corresponde pronunciarse sobre el asunto porque la sentencia fue ejecutada a los pocos días de la presentación de la queja, en: elDial.com - AAA8C9, 05/06/2018.
(14) ARCE, Federico M., "Ejecución provisoria de la sentencia civil", Ed. Universidad Nacional de Córdoba - Advocatus, Córdoba, 2017.
(15) PALACIO, Lino E. — ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Código procesal civil y comercial de la Nación", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 127.
(16) Art. 243 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que el recurso de apelación procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Aquí se advierte la vigencia de la terminología tradicional que asimila el "efecto devolutivo" al "no suspensivo". Con mayor claridad, el Cód. Proc. Civ. Cba. en el art. 365 establece que el recurso de apelación será concedido con efecto suspensivo, a menos que la ley disponga lo contrario. Resulta claro entonces en ambos casos que el principio general en materia de recurso de apelación es el efecto suspensivo, mientras que el efecto devolutivo constituye su naturaleza intrínseca.
(17) El art. 360 del Cód. Proc. Civ. Cba. establece que el recurso de reposición suspende los efectos de la resolución recurrida, salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no tenga efecto suspensivo.
(18) El art. 498, inc. 6º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación establece que en materia de juicio sumarísimo la apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo —esto es, no suspensivo—, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo.
(19) Uno de los puntos más discutidos tiene que ver con la constitucionalidad de la medida, al respecto recomendamos la lectura del cap. 3. Constitucionalidad de la ejecución provisoria, ARCE, Federico M., "Ejecución provisoria de la sentencia civil", nota 3, ps. 79 y ss.
(20) Ver TAGLE DE FERREYRA, Graciela, autora del anteproyecto de ley. Presentado el proyecto en la Legislatura de la Provincia de Córdoba por el Legislador Carlos Presas el 21 de diciembre de 2016. Fue promulgada el 27 d enero de 2017. Comentario de la ley y su sanción en Seminario Jurídico bajo el título "La ley provincial 14.419 de Procedimiento para la Restitución Internacional de Niñas, Niños y Adolescentes y la necesidad de una ley nacional" ; en marzo de 2017.
(21) Ver MASTRÁNGELO, Fabio, "El aporte de Córdoba a la Restitución internacional de menores. Una mirada sobre algunos instrumentos", Semanario Jurídico - Fallos y Doctrina nro. 2134, Córdoba, diciembre de 2017, ps. 969 y ss.
(22) Art. 16.— Recursos. Las resoluciones que se dicten durante la substanciación del procedimiento no son susceptibles de recurso alguno, salvo la resolución que rechaza liminarmente la demanda o solicitud de restitución o contacto, contra la cual procederá recurso de apelación, que será interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación, debidamente fundado. Contra la sentencia definitiva puede interponerse recurso de apelación debidamente fundado dentro de los tres días siguientes a la notificación, bajo pena de inadmisibilidad.El recurso de apelación será concedido con efecto suspensivo, salvo cuando el juez advirtiere que existen motivos suficientes para otorgarlo con efecto devolutivo.
(23) Ver DREYZIN DE KLOR, Adriana, "Derechos Humanos, Derecho internacional privado y activismo judicial", elDial.com, Biblioteca jurídica online, DC1A58, 26/04/2013.
(24) La limitación de la vía recursiva resulta indicada para los casos de restitución internacional de menores, Véase FERNÁNDEZ PEREIRO, Adriana — TRECCA, Daniel, "La necesidad de una reglamentación procesal para casos de sustracción internacional de niños", en: Cuestiones Complejas en los Procesos de restitución internacional de niños en Latinoamérica, TENORIO GODÍNEZ, Lázaro — RUBAJA, Nieve — CASTRO, Florencia (coords.), Ed. Porrúa, México, 2017, ps. 163 y ss.
(25) Caso 11.676, "X" y "Z" Argentina, del 3 de octubre de 2000, párr. 34; Ver, entre otros, Comisión IDH, Informe Nº 22/00, Caso 11.732, Argentina. Decisión del 07/03/2000, párr. 32.
(26) Promedio de días entre la solicitud de restitución ante la Autoridad Central y la resolución final, 217, a nivel global 164. De un total de 2562 casos a nivel global y 300 solicitudes en LATAM y El Caribe, un 15% del total de casos de 2015. El promedio de semanas de las Restituciones ordenadas a nivel global es de 22.5 semanas, siendo para LATAM y El Caribe de 26.2 semanas. Para las restituciones rechazadas el número es de 34.8 semanas en el plano global y de 46.4 semanas en LATAM y EL Caribe. Finalmente, las restituciones voluntarias toman un promedio de 15.4 semanas y 24.5 semanas respectivamente; CASTRO, Florencia, ponencia en Seminario de Restitución Internacional de Niños "Desafíos y Problemáticas Actuales", Ministerio de Relaciones Internacionales y Culto, Buenos Aires, 06/06/2018.
(27) Recomendamos la lectura de BENDAHAN SILVERA, María Lilian, "Comentarios sobre la nueva Ley 18.895 de Restitución de personas menores de dieciséis años trasladadas o retenidas lícitamente", ob. cit., nota 7, ps. 275 y ss.
(28) Ver sobre dichos instrumentos PENISSE IANTORO, María Soledad — PANATTI, María Virginia, "Procesos de Restitución Internacional de niños", Ed. Hammurabi, 2017, ps. 119 y ss.
(29) Ver comentario: ALL, Paula — RUBAJA, Nieve, "El Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de sustracción internacional de niños", LA LEY, 14/06/2017.
(30) La ley de Procedimiento para la aplicación de los Convenios sobre Restitución Internacional de Niñas, Niños y adolescentes y régimen de visitas o Contacto Internacional de la Provincia de Neuquén, dispone en su art. 15 en igual sentido al art. 16 de la ley 10.419 de la Provincia de Córdoba: "El recurso de apelación será concedido con efecto suspensivo, salvo cuando el juez advirtiere que existen motivos suficientes para otorgarlo con efecto devolutivo".
(31) La Excma. Cámara sostiene en su fallo de fecha 25 de abril de 2018 que "Sólo obra un informe del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación —f —ub95— que alude circunstancialmente al viaje del día 22/03/2018 en las comunicaciones remitidas a INTERPOL".
